挪用公款罪疑难问题探析

【论文提要】我国《刑法》第三百八十四条对挪用公款罪作了规定。法学理论界和司法实践中对该罪“国家工作人员”的犯罪主体和“利用职务之便”的犯罪客观方面表现几无争议，但对何为“公款”，挪用“有价证券、金融票证”、挪用公物变价款如何定性存在较大分歧，这也是司法实践中亟待妥善解决的问题。本文对挪用公款罪之“公款”的内涵，几种特殊挪用对象之性质认定，挪用公物变价款如何定性以及“超过三个月未还”的含义，提出一些探讨性看法。

挪用公款在古代表现为私用府库公银。我国《刑法》第三百八十四条对挪用公款罪作了规定。根据该规定，挪用公款是对公家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人进行非法活动，或者挪用公款数额较大进行营利性活动，或者挪用公款数额较大超过三个月未予归还的行为。刑法规定挪用公款罪是国家工作人员的一种职务犯罪。它也是市场经济条件下容易多发的一种犯罪。法学理论界和司法实践中对该罪“国家工作人员”的犯罪主体和“利用职务之便”的犯罪客观方面表现几无争议，但对何为“公款”，挪用“有价证券、金融票证”、挪用公物变价款如何定性存在较大分歧，这也是司法实践中亟待妥善解决的问题。本文试图对挪用公款罪之“公款”的内涵，几种特殊挪用对象之性质认定及挪用公物变价款如何定性等，提出一些探讨性看法，以期与理论界和司法实务界同仁商榷。

一、“公款”的内涵

从刑法第三百八十四条第一款的规定来看，挪用公款罪的对象即“公款”，规定十分简单，似无必要细加探讨。但事实上，在司法实践中对挪用公款罪对象性质的认识还存在一定分歧，这种分歧直接影响到如何定性。对于“公款”的概念，目前未见较为系统、完善的解释。学界一般认为，“公款”是指国家和集体所有的货币资金，以及国家和集体管理、使用、汇兑、储存的私人所有的货币。而有的学者认为公款作为公共货币资金只包括现金、银行存款等，不能包括国库券、债券等有价证券。有的学者认为公款“包括人民币、外汇以及支票、股票、国库券等有价证券”；还有的认为“支票、股票、国库券、债券、提单、存单以及单位内部一些可以流通、可以用来结算、支付的票证如购物卡等，都应属于挪用公款罪中的‘公款’。”最高人民法院熊选国副院长“倾向于认为，挪用股票、国库券、债券等有价证券，同样侵犯了相应钱款的使用权，并有可能使这些有价证券的价值受到损失，其后果与挪用公有货币并无差别，因此应当按挪用公款处理。至于挪用金融凭证的情况，在实践中比较复杂，但有的金融凭证，如定期存单等，可以成为挪用公款罪的对象。”[1]

笔者认为，“款”不是一个法学概念，也不是经济学术语。“款”在经济意义上无疑是指货币资金。其基本属性、功能和主要特点，在于作为支付手段。在会计学上，资产分为货币性资产和非货币性资产。“货币性资产”主要有货币资金（现金、银行存款、其它货币资金）、应收票据、应收账款、应收股利、应收利息、应收补贴款、其它应收款等，“非货币性资金”主要有股权投资、存货、不准备持有至到期的债券投资、固定资产、工程物资、在建工程、无形资产等。“款”在法律上通常而且应当是指具有支付功能的财产。“支付”的法律意义在于金钱给付义务的履行或者是在履行金钱给付义务后相应债券的取得。会计学上的非货币性资产不是“款”，货币性资产并非全是“款”。在法律上更不能得出一切有价值的财产或权利都是“款”的结论。无论在经济、会计还是法律上，“作为法定的支付手段”是一切款所具有和应当具有的基本属性和功能。“公款”即共有之款，是公有财产中的货币资金。它应当包括国有货币资金、劳动群众集体所有的货币资金、用于扶贫及其他公益事业的社会捐助资金和其他专项基金货币资金，以及在国家机关、国有企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人货币资金。在外在形态上它包括：

1.现金¾¾包括库存现金、备用现金和手存现金。理论上还包括作为支付手段的金、银（法律上禁止或者限制流通的“天然货币”）。2.概念货币与电子货币¾¾各种形式的银行存款。3.金融支付票据，包括支票、本票和银行汇票。尚未承兑的商业承兑汇票可以属于拟制公款。挪用公有支票、本票和银行汇票构成挪用公款罪。4.其他货币资金。如在途货币资金。只要资金的所有人或管理人、运输人等任何一方是公共财产权利主体，则该资金就属于公款。

所有人不明或者所有权存在争议的货币资金，需依法认定。

二、挪用“有价证券”是否属于挪用公款

有的学者认为挪用有价证券应当按挪用公款处理。理由是它们同样侵犯了相应钱款的使用权，并有可能使这些有价证券的价值受到损失，其结果与挪用公有货币并无差别。[2]

笔者认为，有价证券只是一种权利（权益）凭证，是对股权或者债权权利的一种书面证明，而不是货币¾¾作为普遍、当然和法定的支付手段的“一般等价物”，不是专门用来交换的特殊商品。有价证券不具有普遍的法定的支付能力。其基本功能且作为权利（权益）的表征，而不在作为流通中的支付手段。有价证券的价值也具有不确定性，其价值的实现还受到诸多外在条件的制约和客观因素的影响。

公款作为“款” ¾¾货币¾¾的一种，其受法律保护的核心，在于经济上的交换价值和法律上的使用权。对它本身而言不存在独立的处分权；有价证券作为“券”，其受法律保护的核心是其占有权和处分权，而不是交换价值。“款”和“券”二者虽然都存在“使用权”，但此“用”亦非彼“用”。对“款”的使用与对“券”的使用，无论在目的、方法、内容、结果等方面都各不相同。在法律上，挪用公款行为所侵犯的直接客体是公款的使用权，挪用有价证券行为所侵犯的直接客体是有价证券在法律上的占有权和处分权。二者具有明显的区别。“认定”认为“挪用股票、国库券、债券等有价证券，同样侵犯了相应钱款的使用权”。该理由不能成立。因为这既与事实不符，法律上也没有对挪用有价证券“视为”“挪用相应钱款的使用权”的推定性规定，或者“以挪用相应钱款的使用权论”的拟制性规定。根据“挪用股票、国库券、债券等有价证券”的前提，推不出“挪用相应钱款的使用权”的结论。

挪用有价证券的“用”，是行为人对该证券所表明的权利加以利用，挪用公款的“用”，则是对“款”的支付手段加以运用。前者在“用”的过程中要受到许多约束。例如在设定质押时要双方订立质押合同、必须实际交付质物（或质押权利证书），还必须依法办理质押登记，等等。而后者在“用”的过程中，几乎不存在任何约束，即对方当事人可以“认钱不认人”是也。

此外，正如“认定”所称，“挪用”有价证券“有可能使这些证券的价值受到损失”。即有价证券的交换价值本身具有不确定性。“挪用”有价证券侵犯了公有有价证券的占有权和处分权，可能导致证券价值的贬损，但也还有可能带来有价证券价值的“升值”。而挪用公款就根本不存在导致公款价值贬值或者升值的问题。

挪用有价证券与挪用公款虽然都给公共财产带来了风险，但两种风险的性质也不相同。二者并非“无差别”。二者之间除了都侵害公共财产权和国家工作人员职务的廉洁性、可以归入相同大类犯罪外，其后果也截然不同。“挪用”有价证券的后果是直接侵犯了有价证券的占有权、使用权和处分权及其所代表的权利（例如股东的选举权、表决权、转让权、担保设定权、分红权等各项权利，债权人的转让权、担保设定权、即时请求权等权利），直接对权利人的多项权利产生复合性的损害，其所造成的经济损失在量上往往是难以界定的；挪用公款的后果是直接影响公款的正常使用，并对款项的收回带来风险。它只是对单一的“款”之“交换权”（使用权）的简单损害。其要么没有直接的经济损失，要么损失的量也是基本确定的。二者的损害后果之间缺乏明确的关联和充分的可比性，有必要对其加以区分，分别规定和处理。因此，笔者认为挪用有价证券不属于挪用公款。

三、挪用定期存单等金融凭证是否属于挪用公款

目前，法律上涉及“金融凭证”一词的规定，只有《刑法》第一百九十四条第二款及其相应的司法解释。《刑法》第一百九十四条第二款规定：“使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定”即对基于汇票、本票、支票等金融票据的诈骗活动（票据诈骗罪）的规定进行处罚。司法解释对此规定的相应罪名是“金融凭证诈骗罪”。

根据上述规定可以看出，“作为结算的凭证”是金融凭证的基本功能。定期存单是一种特殊的金融凭证。“结算”不同于、也不能等同于“支付”。结算是双方当事人共同履行各自的计算、核对等义务，或者双方同时履行各自的相对债务的过程，支付是一方义务人单方履行预先的或者后续的金钱给付义务的行为。二者之间具有重大区别。《刑法》第一百九十四条第二款关于“依照……处理”的规定，是法律上的拟制性规定，而非推定。司法解释对该条第二款也规定了与第一款（关于金融票据诈骗的规定）不同的罪名。

也就是说，金融凭证与金融票据之间有着严格的区别。票据本身就是支付手段，是货币¾¾一般等价物¾¾的时代化身，是一种超级货币；银行存单及委托收款凭证、汇票凭证等金融凭证，不是支付手段，而是要求对方履行支付义务或据以履行支付义务的依据，或者履行支付义务结果的外在表现。公有定期存单不等于公款，委托收款凭证、汇款凭证更不是公款。“挪用”定期存单与“挪用”有价证券有很多共性，不属于挪用公款；“挪用”委托收款凭证、汇票凭证等其他金融凭证，更不属于挪用公款。

四、挪用公物变价款是否属于挪用公款

根据刑法第三百八十四条第二款的规定：挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，可以成为挪用公款罪的对象。但是，非特定公物能否成为挪用公款罪的对象呢？根据最高人民检察院《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》，国家工作人员挪用非特定公物归个人使用的行为，对这种行为不以挪用公款罪定罪处罚；如果构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定定罪处罚。这主要是因为，一般的公物虽然与公款都属于公共财物，但两者具有不同的特征，这种特征也决定了挪用公款与挪用一般的公物两者的社会危害性存在很大差别。因此，对于挪用一般公物的行为不能按挪用公款罪定罪处罚。

然而，在司法实践中，应当注意的是，如果行为人利用职务上的便利将公物变卖、抵押，以使用该变卖、抵押款为目的的，就应当以挪用公款罪定罪处罚。从实质上考查，行为人挪用的实际上也不是公物，而是公物的变卖款，或者以公物作为抵押、担保而取得的公款。该情况在司法实践中已有生效判决为例，如1997年上海市静安区法院和上海市第二中级人民法院审理的被告人王正言挪用公款一案中，王正言与姚某、胡某一起将99.235吨电解铜分4次予以变卖，得款人民币226.975309万元，用于替邱某归还所欠实业公司的部分货款和姚、胡的经营活动中。至案发时止，王正言归还了人民币124万元，尚有102万元未归还。上海市静安区人民法院审理后认为：被告人王正言系国家工作人员，利用职务之便，擅自挪用公款，归个人用于营利活动，情节严重，且未予归还的数额巨大，严重侵犯国有企业的资金使用权，损害了国家工作人员理应遵守的廉政制度，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。以挪用公款罪判处王正言有期徒刑13年，追缴赃款人民币102万元，发还实业公司。宣判后，被告人王正言不服，上诉于上海市第二中级人民法院。上海市第二中级人民法院经审理裁定：驳回上诉，维持原判。上述案件中，被告人王正言利用职务上的便利，将其他企业归还国有企业的公物电解铜予以变卖，尔后将这些变卖款挪归个人使用，其行为完全应当解释到挪用公款罪中。假如被告人仅仅是将这些电解铜挪作他用，暂不归还实业公司，则不能成立挪用公款罪；如果符合国有公司、企业人员滥用职权罪，应以该罪定罪处罚。

五、“超过三个月未还”的含义

笔者近日与酒泉市某资深律师座谈时，惊闻其言“某法官查到最高法院的司法解释规定：挪用公款虽然超过三个月，但在案发前全部归还，不认为是犯罪……”。

上述言谈无疑反映出司法实务界对挪用公款罪“超过三个月未还”含义的不正确理解。“超过三个月未还”，是挪用公款归个人使用，进行营利性活动及非法活动以外的其他活动而构成挪用公款罪的必备条件。但是，理论和实务上对于“超过三个月未还”的理解，历来存在争议。有的观点认为，“超过三个月未还的”是指挪用公款时间超过三个月，且在案发时未主动归还的。“超过三个月”与“未还”是相互并列的限制条件；如果行为人挪用公款超过三个月但在案发时已经归还的，便不符合挪用公款罪的构成要件，不应视为犯罪。[3]另一种观点认为，挪用公款“超过三个月未还”的立法规定表明，挪用公款在三个月期限内已退还的，不构成犯罪。但是只要行为人挪用公款未还，期限超过三个月的，就符合挪用公款罪的构成要件，至于未还期限超过三个月以后，挪用人还与不还，自愿还与强制还，已不是罪与非罪的法定界限，而是量刑的问题了。[4]笔者认为，上述后一种观点是符合立法原意的。“超过三个月未还”作为构成挪用公款罪的事实要素，是一经出现就该当犯罪的，所以只要未还的期限达到三个月，犯罪就成立了。上述第一种观点的产生应缘于最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中关于挪用公款罪的几个问题的解答：“1.挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用公款罪。‘未还’是指案发前（被司法机关、主管部门或者有关单位发现前）未还。如果挪用公款数额较大，超过三个月后在案发前已全部归还本息的，可以不认为是犯罪，由主管部门按政纪处理；……”但最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(一)项规定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。”从新的司法解释来看，不管是否归还，其行为均构成犯罪，只是案发后全部归还本金的可以从轻或免除处罚（刑事责任）。这一规定亦被一些人理解为包含三层意思：一是挪用公款超过三个月、但只要在案发前已经归还的，就不构成犯罪；二是指由那些挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前未归还的，才构成挪用公款罪；三是在上述情况下，行为人如果全部归还了本金，可以从轻处罚或者免除处罚。笔者认为，这一司法解释仅仅是强调了对于“挪用正在生息或者需要支付利息的顾客超过三个月、案发前全部归还本金”的挪用公款罪可以减免刑事责任，而不排除其他场合超过三个月、案发前归还的挪用公款行为成立犯罪的可能性。换言之，这一司法解释内容并不是对案发前归还公款的挪用公款罪的周延性解释。按照这一《解释》的规定，从逻辑上分析，挪用公款只要超过三个月，即便在案发前归还，也是构成犯罪的。

顺便指出，从立法技术科学性的角度来说，刑法第三百八十四条中应当删除“未还”二字，即规定挪用公款数额较大“超过三个月”就构成犯罪，以免对“未还”产生歧义和不必要的争论。

随着社会主义市场经济的不断发展，各种有价证券和金融凭证在人们的经济活动和日常生活中扮演着越来越重要的角色并对整个经济活动和社会生活产生诸多广泛而深远的影响。现行法律对挪用公款罪的规定，不是以涵盖挪用有价证券、挪用金融凭证等行为。如果在司法实践中依照从实质上把握“公款”的内涵的观点，在法律没有规定的情况下，把公有有价证券、公有金融凭证等，统统都以从实质上把握为由纳入“公款”的“深口袋”，以挪用公款罪追究之，那么，在法律规定和立法解释之外，社会出现了实质性的“审判解释”，那么“罪行法定”原则还有何意义？笔者认为，为了避免理论界与司法实务界无休止的争论，同时为了严格遵循罪行法定原则，准确地制裁各种以挪用为特征的侵害公共财产的犯罪行为，有效地维护国家工作人员职务的廉洁性，保护公共财产权，立法上有必要在挪用公款罪之外，明确规定单设“挪用公物罪”、“挪用有价证券罪”和“挪用金融凭证罪”。

[1]熊选国、苗有水：《职务型经济犯罪疑难问题对话录¾¾几种特殊挪用公款行为性质的认定》，《人民法院报》第四版。

[2] 同1。

[3] 参见宣炳昭等主编：《特别刑法论》，中国政法大学出版社1993年版，第465页。

[4] 参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（下卷），河南人民出版社1996年版，第208—209页。

作者系酒泉市中级人民法院行政庭副庭长